廣告過濾是否構成不正當競爭引熱議
視頻網(wǎng)站目前主要通過“廣告+免費視頻”的方式為用戶提供服務，但是越來越多的瀏覽器、服務器等以屏蔽廣告為賣點大做文章，這是違反公認商業(yè)道德的不正當競爭，還是尊重消費者選擇權的技術革新?是應由司法干預，還是交由市場判斷?
近年來，我國已出現(xiàn)了數(shù)起因過濾廣告行為而引發(fā)的訴訟。獵豹瀏覽器過濾視頻廣告案是最早受到業(yè)界關注并引發(fā)討論的案件，此后，“極路由”路由器因屏蔽視頻廣告被訴不正當競爭，“ADsafe”凈網(wǎng)大師軟件同樣因屏蔽視頻廣告被多家視頻網(wǎng)站訴至法院，近期正在審理中的還有魅族路由器屏蔽視頻廣告被訴不正當競爭糾紛案。目前，各界關于廣告過濾行為的定性問題仍存在較大分歧。近日，北京知識產(chǎn)權法研究會以“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的界定及法律適用”為主題，邀請來自學界、法律實務界及企業(yè)代表就此進行深入研討。
產(chǎn)業(yè)觀點各執(zhí)一詞
在目前的訴訟中，原告方往往是優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐等主流視頻網(wǎng)站，這些視頻網(wǎng)站每年投入巨資購買版權或生產(chǎn)自制內容，以“廣告+免費視頻”為主要盈利模式，而被告方瀏覽器、服務器經(jīng)營者往往以“自動攔截視頻網(wǎng)站廣告”“看視頻不等待”等為宣傳語，為用戶提供屏蔽廣告服務。
優(yōu)酷、騰訊視頻等相關負責人認為，目前“廣告+免費視頻”仍是視頻網(wǎng)站最主要的商業(yè)模式，雖然付費模式有所發(fā)展，但在視頻網(wǎng)站的收益中所占比重仍然很小。如果允許瀏覽器、服務器屏蔽視頻廣告，視頻網(wǎng)站很可能難以獲得廣告收入，這種行為嚴重破壞了視頻網(wǎng)站現(xiàn)有的“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式，在此情況下，視頻網(wǎng)站只能采取收費模式。短期來看，這一變化將使得用戶觀看視頻所支付的對價由原來“可選擇性”地支付時間成本或經(jīng)濟成本變?yōu)?ldquo;只能”支付經(jīng)濟成本;長期來看，如果視頻網(wǎng)站無法使用“廣告+免費視頻”這一模式，而網(wǎng)絡用戶較難接受收費模式，則在未來一段時間內，將很可能出現(xiàn)整個視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現(xiàn)，必然會使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內容的機會大大減少，從而客觀上導致用戶的利益受到損害。
360相關負責人則認為，商業(yè)模式本身并不受法律保護，視頻網(wǎng)站對其商業(yè)模式也不享有任何法定權利。屏蔽、過濾廣告的行為并沒有構成對視頻網(wǎng)站合法權益的實際損害。首先，用戶不負有觀看視頻廣告的義務;其次，廣告被屏蔽、過濾，也不必然導致視頻網(wǎng)站商業(yè)收益的減損。貼片廣告收入并非視頻網(wǎng)站唯一收入來源。除貼片廣告外，還有“對聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫停”廣告以及現(xiàn)在發(fā)展起來的收費模式等。瀏覽器屏蔽廣告獲得的商業(yè)利益是通過為用戶帶來更好的體驗來實現(xiàn)的，并為消費者提供了自主選擇權和公平消費權。此外，瀏覽器屏蔽廣告如果沒有針對某一個視頻網(wǎng)站，并不存在可能的惡意，因此應認定其不存在消極的用途，符合技術中立原則，應在合理的限度內給這樣的模式一定的發(fā)展空間。
在現(xiàn)有的判決中，法院認為經(jīng)營者可以通過技術革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經(jīng)營行為，因此，在獵豹瀏覽器等案件中，廣告過濾行為都被認定為超出了正當競爭的合理限度，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益，違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德，構成不正當競爭。
學界建議個案判斷
對此，有學者認為，這類案件主要涉及兩方面問題：其一，保護的是權益而不是權利，權利是絕對的，權益很難界定;其二，權益到底要不要保護，保護到什么程度，這是個案判斷的問題。中國科學院大學法律與知識產(chǎn)權系教授李順德認為，對于廣告過濾行為，不能簡單地、絕對地都認為構成不正當競爭，還要具體分析，是否符合不正當競爭行為的要件。
中國人民大學法學院知識產(chǎn)權教研室主任張廣良認為，反不正當競爭是行為法，核心是維護正當?shù)氖袌龈偁幹刃?。在已?jīng)判決的案件中，出現(xiàn)了不僅要保護商業(yè)模式，有的還要保護商業(yè)利益，這是值得商榷的地方。對于廣告過濾行為，首先要考慮技術本身是否具有中立性，然后再考慮使用技術行為的正當性。如果技術本身具有中立性，具有值得推行的用途，使用技術的行為要結合案件的基本事實判斷其正當性。比如過濾瀏覽器是否進行了針對性開發(fā)。過濾瀏覽器好比是路障，警察可以用它封路，本身具有中立性，但如果有人設置路障專門用于堵塞了某一住戶，影響了他人經(jīng)營則是不當?shù)摹?/p>
對于以往判決中普遍適用的反不正當競爭法第二條，有學者認為，從保護市場競爭和行業(yè)發(fā)展的角度，不宜過量使用，而應堅持保護競爭、平衡利益和干預有度的原則。至于新修訂后的反不正當競爭法第十二條，北京大學競爭法研究中心主任肖江平認為，更應審慎使用，以為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭提供較為寬松的空間。技術的發(fā)展歷史表明，技術的發(fā)展往往具有超前性。當某項技術的發(fā)展前景尚不十分明朗時，不宜貿然禁止或限制，反而應當留有余地，為創(chuàng)新和發(fā)展留下一定的空間。
據(jù)介紹，國外因此類廣告過濾行為引發(fā)的訴訟較為少見。影響較大的德國“電視精靈”案中，被告通過“電視精靈”這一控制裝置，在選定的節(jié)目廣告播放時間內向電視機或錄像機發(fā)出指令信號，直接轉到不插播廣告的節(jié)目，并在廣告時間結束時轉回原頻道，法院認為，被告廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營負擔，但并未威脅其生存。然而，對于被告而言，廣告屏蔽本身是其具有商業(yè)效果的核心，若被告企業(yè)被禁止生產(chǎn)和銷售廣告屏蔽裝置，會遭受危及生存的損害，最終法院判定被告不構成不正當競爭。
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