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12月1日，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所邀請(qǐng)了華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授陳紹玲對(duì)新反法的亮點(diǎn)進(jìn)行分析和解讀。陳紹玲副教授著重講解了反法第二條修改帶來(lái)的變化。他認(rèn)為該條款在將來(lái)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的司法實(shí)踐中將依然發(fā)揮重要作用。

下文是演講的主要內(nèi)容。

一、修法的立足點(diǎn)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款：“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。”

該條款是現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的定義條款，但該條款并不僅僅是反不正競(jìng)爭(zhēng)行為的定義條款，而是站在實(shí)用性的角度就如何認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為給出了一個(gè)一般性條款。從立法條目的順序來(lái)看，該條位于本法第二條，是原則性很高的條款。很多不能歸入具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為均可以被第二條第二款概括。在法律適用的過程中，概括性條款不僅能契合產(chǎn)業(yè)實(shí)際，也能符合法官的辦案思維。審判實(shí)踐中，運(yùn)用反法的概括性條款比適用侵權(quán)法一般原則或民法總則的一般條款更為專業(yè)。另外，律師在實(shí)務(wù)中論證具體行為屬于不正當(dāng)行為，也需要運(yùn)用一般條款進(jìn)行補(bǔ)充論證?？梢灶A(yù)見，修訂之后，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款仍然會(huì)成為適用中援引最多的條款，這種滲透著實(shí)用主義的立法思路是本次修法中最難能可貴的。

因此，對(duì)于現(xiàn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法這個(gè)定義條款的定性不應(yīng)該有疑問。和93年立法相比，歷史雄辯地證明了具體列舉類型化的方法去定義不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為是難有出路的。

二、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為1關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的定義和定性

1、關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的定義和定性

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的構(gòu)成有幾個(gè)方面：第一，爭(zhēng)議行為應(yīng)屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的行為，這是不正當(dāng)行為的天然屬性;第二，爭(zhēng)議行為應(yīng)違反本法規(guī)定，包括違反誠(chéng)實(shí)信用和商業(yè)道德，這是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的理論基礎(chǔ);第三，關(guān)于相關(guān)利益的規(guī)定，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將相關(guān)利益解釋為公共利益，即市場(chǎng)秩序，具體細(xì)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的利益。新反法中，消費(fèi)者利益亦可以成為判斷不正當(dāng)行為的參考因素。

關(guān)于第三點(diǎn)，首先我們要考慮公共利益與消費(fèi)者經(jīng)營(yíng)者利益之間的關(guān)系。個(gè)人認(rèn)為兩者之間是等同的關(guān)系。原因在于消費(fèi)者的利益即公共利益，若脫離了個(gè)體談集體是沒有意義的，因此應(yīng)當(dāng)將落腳點(diǎn)放在消費(fèi)者的利益上。只有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有序，經(jīng)營(yíng)者才會(huì)獲利，取得的福利才最終歸于消費(fèi)者。也就是說，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)秩序和經(jīng)營(yíng)者利益的背后，保護(hù)的其實(shí)是消費(fèi)者。類似的立法思路在《商標(biāo)法》中同樣有所反應(yīng)。

《商標(biāo)法》59條第三款可以視為對(duì)消費(fèi)者角度保護(hù)視角的一個(gè)注腳。該款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”在先商標(biāo)是他人在先使用已經(jīng)有一定影響的商標(biāo)，且該商標(biāo)從未被注冊(cè)的人知悉過或者接觸過，之后的注冊(cè)才具有正當(dāng)性。該商標(biāo)雖然沒有被注冊(cè)，但已有產(chǎn)生信賴?yán)娴南M(fèi)者，這是立法者在制度設(shè)計(jì)的利益權(quán)衡中傾向于保護(hù)消費(fèi)者的利益，而不是經(jīng)營(yíng)者利益的結(jié)果。此外，商標(biāo)先用權(quán)是指：在某注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前，有人在該商標(biāo)注冊(cè)核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。這里存在繼續(xù)使用的范圍界限的問題，有案例中提出這樣一個(gè)問題，在上海嘉定開店的商家屬于先用權(quán)人，這家店能否在黃埔區(qū)設(shè)立分店，是否屬于先用權(quán)的原有范圍?現(xiàn)在的判決認(rèn)為答案是肯定的，但保護(hù)的可不是商標(biāo)先用權(quán)人的利益，而是消費(fèi)者的利益。我覺得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《商標(biāo)法》的道理是類似的，其重點(diǎn)保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)秩序、是公共利益，當(dāng)然不特定的消費(fèi)者的利益就是公共利益的體現(xiàn)。

2、“公共利益”與“消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者利益”之間的關(guān)系

市場(chǎng)秩序是檢驗(yàn)法律在公共利益保護(hù)中最重要的指針，因?yàn)榱己玫氖袌?chǎng)秩序直接造福于消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者的利益無(wú)非是促進(jìn)消費(fèi)者福利的一種手段，真正對(duì)公共利益起到推動(dòng)作用的還是消費(fèi)者利益。

以消費(fèi)者的利益作為判斷競(jìng)爭(zhēng)行為是否正當(dāng)?shù)墓ぞ?，這在過去的實(shí)踐中已經(jīng)有認(rèn)知。以討論攔截視頻廣告行為為例，國(guó)內(nèi)判決往往從經(jīng)營(yíng)者利益的角度出發(fā)，先論證免費(fèi)加廣告的商業(yè)模式可行與否，強(qiáng)調(diào)廣告收入是否帶來(lái)版權(quán)收益，是否持續(xù)。這是典型的以經(jīng)營(yíng)者的角度出發(fā)解決爭(zhēng)議的路徑，符合舊反法的立法思路。但也有專家認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從消費(fèi)者利益角度考慮。如果這個(gè)行為不具有違法性，那么這種商業(yè)模式將絕跡，最終的不利后果是由消費(fèi)者承擔(dān)，判斷其行為的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者利益為考慮的基點(diǎn)進(jìn)行分析。

舉個(gè)例子，大超市發(fā)行優(yōu)惠券積分抵用現(xiàn)金，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手小超市宣布大超市的優(yōu)惠券可以在小超市中以優(yōu)惠兩倍的抵用價(jià)格進(jìn)行使用，這個(gè)行為是不是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為呢?由于小超市比大超市實(shí)力要弱，因此排除了低價(jià)傾銷的問題。這樣的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果一定是優(yōu)勝劣汰，最后獲利的還是消費(fèi)者，從這個(gè)角度上看行為就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

所以，新修訂的反法出臺(tái)后，在考慮一些行為的正當(dāng)性的時(shí)候，可以看行為的結(jié)果是否會(huì)損害消費(fèi)者利益。這可能是在競(jìng)爭(zhēng)行為復(fù)雜的情況下，快刀斬亂麻的一把快劍。并且，這樣的論證也有利于說服法官。

3、“違反本法規(guī)定”與“損害相關(guān)利益”之間的關(guān)系

在大眾點(diǎn)評(píng)訴百度地圖案中，一名網(wǎng)友在微博中詢問百度地圖和大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)信息的一致性，得到百度工作人員帶有虛假宣傳內(nèi)容的回復(fù)信息。在將證據(jù)提交法院后，法院判決如下：“發(fā)布涉案微博后,除了‘百度地圖’的回復(fù)，沒有其他人對(duì)該微博回復(fù)或評(píng)論,連‘大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)’也未回復(fù),可見該微博并未引起公眾的關(guān)注,影響極其有限……認(rèn)定行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為,需以該行為是否會(huì)給行為人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或者足以給其他經(jīng)營(yíng)者造成損害為條件。對(duì)于不會(huì)造成實(shí)際損害或者損害極其輕微的行為,司法不應(yīng)予以干預(yù)。因漢濤公司的證據(jù)尚不足以證明其因百度公司的微博回復(fù)而受到了損害,故漢濤公司關(guān)于百度公司構(gòu)成虛假宣傳的主張,本院不予支持。”法院的回復(fù)概括起來(lái)是兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是百度公司確實(shí)違反了法律規(guī)定，不符合誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德;第二點(diǎn)是大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的這項(xiàng)證據(jù)尚不足以證明因百度公司的微博回復(fù)而受到侵害。

判決的邏輯問題在于只有大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)實(shí)際受到了損害，才能判定具有虛假宣傳的行為。這個(gè)邏輯是有問題的，我認(rèn)為只要有面向公眾的虛假宣傳行為，那就成立不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，至于損害程度的大小只會(huì)影響損害賠償，不會(huì)影響行為的定性。類似的問題在《商標(biāo)法》中也有體現(xiàn)，例如商標(biāo)侵權(quán)強(qiáng)調(diào)“混淆的可能性”而不是“實(shí)際混淆”。這是因?yàn)榍謾?quán)商品一旦投入市場(chǎng)，就是面向不特定公眾銷售的，只要存在“混淆的可能性，就有可能損害消費(fèi)者利益，就應(yīng)該立即予以規(guī)制。換句話說，這種行為對(duì)公共利益的損害是不言自明的。如果一定需要權(quán)利人舉證證明消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際的混淆，那就是拿著消費(fèi)者的利益開玩笑，這顯然不符合商標(biāo)法的立法目的。舉例來(lái)說，如果在醫(yī)藥領(lǐng)域發(fā)生了商標(biāo)侵權(quán)，難道一定要實(shí)際損害發(fā)生醫(yī)療事故才構(gòu)成侵權(quán)嗎?答案是否定的。因此，商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法均是在行為有侵權(quán)可能性的情況下進(jìn)行規(guī)制，而不是在實(shí)際侵害結(jié)果發(fā)生的情況下才進(jìn)行的規(guī)制，違反本法規(guī)定和損害相關(guān)利益之間必然不是絕對(duì)同一的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視情況而定。

當(dāng)然，很多情況下，如果無(wú)法確認(rèn)特定行為是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，可以根據(jù)相關(guān)主體的利益是否實(shí)際受損進(jìn)行反推。例如在美國(guó)發(fā)生很多的商標(biāo)侵權(quán)訴訟，原告訴稱被告長(zhǎng)時(shí)間實(shí)施侵權(quán)行為，被告認(rèn)為自己的行為沒有導(dǎo)致混淆，法院又無(wú)法認(rèn)定是否存在混淆的可能性，這時(shí)反推法就有適用的空間。這種情況下，如果原告訴稱的“侵權(quán)行為”持續(xù)時(shí)間很長(zhǎng)，但并沒有實(shí)際混淆的證據(jù)，法院就考慮兩點(diǎn)：第一，是否存在實(shí)際混淆證據(jù)難以搜集的情況，第二，如果實(shí)際混淆證據(jù)難以搜集的情況不存在，但原告又無(wú)法證明實(shí)際混淆的存在，那么法院就判定混淆的可能性不存在。這是因?yàn)椋绻謾?quán)時(shí)間很長(zhǎng)，比如長(zhǎng)達(dá)十年，但原告無(wú)法舉證實(shí)際混淆，那么事實(shí)真相就很簡(jiǎn)單，那就是混淆可能性不存在。這就是一種反推的方法，看是否有消費(fèi)者的利益損失，如果沒有，最大的可能是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不存在。

4、適用問題

第三個(gè)問題，我們看不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為一般條款的適用問題。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)屬于民事訴訟，但也可以通過行政手段維權(quán)，但要注意的是一般條款下的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為不適用于行政執(zhí)法。新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定行政執(zhí)法權(quán)的有：混淆行為(第十八條)、商業(yè)賄賂(第十九條)、誤導(dǎo)性宣傳及虛假交易(第二十條)、侵犯商業(yè)秘密(第二十一條)、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售(第二十二條)、商業(yè)詆毀行為(第二十三條)、互聯(lián)網(wǎng)條款(第二十四條)。而根據(jù)一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，理應(yīng)當(dāng)然地不屬于維權(quán)對(duì)象。

三、仿冒混淆行為

首先，新修反法刪去了一些重復(fù)的、表意不清的條款。例如舊反法第五條第(一)款，假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)。由于反法是商標(biāo)法的補(bǔ)充，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為被兩個(gè)法同時(shí)規(guī)制不同處罰，實(shí)屬?zèng)_突;又例如第五條第(四)款：在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。這是典型的虛假宣傳，出現(xiàn)在仿冒行為中也是不妥的。

其次，對(duì)于一些描述的進(jìn)行了修改，“知名商品”改成了“有一定影響的商品”。這一點(diǎn)修正了舊法的不當(dāng)表述。商品無(wú)法脫離商標(biāo)知名，商品知名度一般即從商品的標(biāo)識(shí)上產(chǎn)生，既然已經(jīng)知名，必然是標(biāo)識(shí)的知名。這樣的表述有利于實(shí)踐中從顯著性的角度認(rèn)定有一定的影響。但是新法所稱“有一定影響”，也存在很多不確定性。一定影響是多少程度的影響，與《商標(biāo)法》第13條未注冊(cè)馳名商標(biāo)和第32條“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之間的關(guān)系如何，這決定了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)起點(diǎn)——有多大影響力的未注冊(cè)商標(biāo)才是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)對(duì)象，這些有待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確。

另外，從文義上看，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條提供的是一種仿冒保護(hù)，混淆僅僅是仿冒的一種，其他導(dǎo)致誤認(rèn)的情形也應(yīng)該在仿冒的規(guī)制范圍。如果《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》提供的是混淆保護(hù)，那就產(chǎn)生一個(gè)問題，是否提供跨類混淆保護(hù)?《商標(biāo)法》僅對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，如果《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》要提供跨類保護(hù)，就存在一個(gè)與《商標(biāo)法》協(xié)調(diào)的問題?！渡虡?biāo)法》對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)提供在相同或者類似商品上的混淆保護(hù)，對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)提供在不相同或者不類似商品上的跨類混淆保護(hù)，同時(shí)對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)提供淡化保護(hù)。在知名度上，未注冊(cè)馳名商標(biāo)的知名度最低，獲得跨類保護(hù)的注冊(cè)馳名商標(biāo)的知名度高于未注冊(cè)商標(biāo)，獲得淡化保護(hù)的注冊(cè)馳名商標(biāo)的知名度高于獲得跨類保護(hù)的注冊(cè)馳名商標(biāo)。也就是說，《商標(biāo)法》所說的馳名商標(biāo)實(shí)際上有三層含義，知名度有差異，并無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?！渡虡?biāo)法》對(duì)具有較高知名度的馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，如果《反法》提供跨類保護(hù)的門檻較低，即不要求受保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)達(dá)到《商標(biāo)法》的馳名要求，那就存在商標(biāo)不注冊(cè)反而能通過反法獲得較高保護(hù)的問題。反之，如果《反法》提供跨類保護(hù)的門檻較高，即要求受保護(hù)的未注冊(cè)商標(biāo)達(dá)到《商標(biāo)法》的馳名要求，那就存在知名度較低，但有跨類保護(hù)需求的未注冊(cè)商標(biāo)無(wú)法獲得跨類保護(hù)的問題。這也是一個(gè)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)起點(diǎn)的問題，有多高知名度的未注冊(cè)商標(biāo)才提供跨類保護(hù)，這一點(diǎn)有待相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確。

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